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    总结各国国际私法的立法经验,目前对于国际私法的立法而言,世界上大多数国家倾向于采取法典化方式。法典化从广义上可以被理解为制定一部完整的成文法典,将散见在不同地方的法律、法规、习惯、条约等编撰成册,形成一步系统的、规范的、统一的法律适用法典籍。文章主探讨国际私法法典化的价值取向,并对其中的价值观念进行评述,最后得出在国际私法法典化进程中应该坚持的价值取向。 关键词价值取向;确定性与灵活性;公共秩序;主观论与客观论 自国际私法成为一门独立的学科以来,国际私法法典化问题一直受到学者们的重视。回顾历史,国际私法法典化并不是简单地将原有的散落在其他法典中的法律适用规范、单行法律适用法、习惯规则或者国际惯例累积罗列,其精髓在于促进理论的不断创新,交往的深化便捷,经济的持续发展,文化的加深与进步。对于国际私法法典化,学者的争论,派系的纷争以及国家之间的博弈都使得这一问题变得更加的富有魅力。 国际私法法典化的价值取向即在国际私法法典化进程中应该把握的大方向,那么在国际私法法典化的进程中,应该遵循什么样的价值取向,笔者认为想明确认知这一问题,首先应该明确如下几对关系 一、法律的确定性和灵活性 对于法律的确定性和灵活性,不同法系有着不同的追求。大陆法系弥漫着法律的确定性,欧美法系散发着法律的灵活性。然而,法律之所以为法律或者说法律的魅力就在于其确定性,对行为后果的预见性。因此对于冲突规范而言,其核心价值在于追求法律的确定性。但是,法律的确定性又会导致法律的僵硬与滞后,而现实生活是丰富多彩的,案件是复杂多变的,那么这里就存在一个问题,确定的法律能否适应多变的现实,或者说在法官审理案件时,一方面局限于法律的束缚,一方面有碍于实践的灵活,那么在这一过程中如何实现正义,如何利用法律促进民商事当事人的交往?简言之,对于法律的确定性和灵活性,异议最大就在于,在制定冲突规范时是以确定性为主还是以灵活性为主。 如上所述,在笔者看来,制定冲突规范时,应该注意以下两点一方面,维护法律的价值,另一方面,适应现实的需。在国际私法法典化的进程中,确定性作为基本条款,灵活性作为辅助条款,同时给予法官有条件的自由裁量权。在冲突规范的立法中融入以下观点 第一软化连结点,即在冲突规范中加入可替代的连结因素或者并行的连结因素,例如对于合同的准据法,如果当事人在合同中没有规定适用的准据法,那么可以适用合同的订立地法、合同的履行地法、合同双方当事人所在地法以及货物所在地法等。 第二规定例外条款,即如果依据原有的冲突规范所选择的准据法仅仅与案件具有微小的联系,而另一个国家的法律与案件有更为密切的联系,那么则适用另一个国家的法律作为案件的准据法。 第三法官的自由裁量,也即有条件的自由裁量,在当事人没有选择法律的情况下,法官应该在给定的两种或两种以上可以适用的法律中进行选择。 总之,冲突规范的设立以确定性作为原则,灵活性作为例外。 二、国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择 国家选择、管辖权冲突和以内容为导向的法律选择,即冲突正义和实体正义。国家选择、管辖权冲突也就是说在案件中如果选定了管辖权,规定了由哪个国家进行管辖,那么就适用该国家的法律,而不考虑适用后所产生的实体效果,这种方式更强调冲突正义。而以内容为导向的法律选择,在选择适用准据法时,突出强调法律适用后的结果,追求个案的公正,其主导理念在于“利益分析说”或“结果导向说”,在充分考虑适用各个潜在准据法对当事人影响的情况下,选择最有利于当事人或者最有利于国家政策实现的法律作为案件的准据法。以冲突正义为导向的国家,选择好像是在国家之间进行的而不是在实体法律之间进行的,冲突规范可以被理解为“国家的选择”规则或者说“管辖权的选择”规则。话虽如此,但是在追求冲突正义的同时不能忽视甚至排除实体正义的追求,大多数国家,在制定法律适用规则时,虽然强调冲突正义,但也规定了特殊情况,例如涉及到弱势群体的保护时,就会相应的考虑实体正义,对实体正义做出让步。 传统冲突规范以实现冲正义为目标,不考虑所选择法律的实体法内容。这种冲突规则指引的法律是根据案件与国家之间的联系,并没有考虑被指引的法律的实体内容,没有查明实体规则内容潜在的冲突,没有明确实体规则潜在的政策冲突以及它们自身所包含的利益取向。只有当所选择的法律与本国的公共秩序原则相悖时才会被考虑。以“结果导向说”为主现代意义的冲突规范于传统意义上的冲突规范相比逐渐占据了上风。例如,我国《涉外民事关系法律适用法》第12条第2款规定“自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”就目前国际私法的发展趋势来看,单单仅就追求冲突正义的国家而言,在立法过程中冲突正义也并非像一块铁板不可被触碰,追求冲突正义时,也强调实体正义的实现,可以说冲突正义和实体正义二者并不是绝对的,也不是互相独立的,二者相辅相成,共同促进,才是国际私法法典化的价值取向。 三、内国利益、外国利益以及国际利益 内国利益,也可以成为法院地国利益,经由冲突规范的指引适用外国法作为准据法违反了本国的公共秩序,那么则排除适用,内国利益可以理解为对本国的生存发展、本国的生态文明或者单纯保护本国国民的利益都属于内国利益。外国利益,即本国以外他国的利益,例如准据法所指引的国家的利益、与案件有关的第三国利益或者案件没有关系的其它国家的利益。国际利益,也可以成为国际社会公共秩序,也就是维护人类本身生存和发展、超国界的维护国际社会的利益,例如冲突规范中关于弱势群体保护的条款、消费者合同以及劳动合同中的强制性规定的条款均旨在维护国际公共秩序。 在国际私法法典化的进程中,各国立法的价值取向在于维护本国利益、保证本国对外政策的实现、最大程度的维护本国国民的利益,因此,在立法过程中,涉及到本国的重大利益的不允许外国法律有所损益,通常情况下通过直接适用的规范或是强制性条款的形式表现出来。对于外国利益,内国法院选法的时候很少予以考虑,换言之,是否违反外国利益并不在法官选法的考虑范围。作为一个负责任的国家,在国际私法立法过程中都应该体现国际社会的公共利益。 因此,在国际私法法典化的进程中,各国的国际司法立法应该在尊重国际社会公共利益的基础之上,充分体现内国利益,重点在于实现内国利益与国际社会公共利益相一致,二者相互促进。而对于外国利益,笔者认为则更多的应该通过双边条约来解决。 四、法律分割论和同一论 有关“分割论”和“同一论”的分歧主集中在合同领域,并且主表现在以下两个方面①一是对同一合同各个方面的法律适用问题,“分割论”主张分别适用不同的法律来调整同一合同中不同的法律问题,因为合同中不同法律问题具有不同的法律性质;“同一论”主张适用同一法律来解决合同中不同的法律问题,因为合同是一个整体,这样便于合同的履行,纠纷的解决。二是对不同类型或不同性质的合同,“分割论”主张采用不同的法律适用标准;“同一论”主张适用单一的统一的法律适用标准。 “分割论”和“同一论”之争由来已久。对于第一个问题早在法则区别说时期,巴托鲁斯就主张对同一合同的不同法律方面适用不同的法律,如合同的性质,合同当事人的法律地位、行为能力,合同的形式、合同的生效性等问题分别适用不同的法律。后来许多国家在国际私法立法中纷纷接受并采纳了“分割论”的做法。例如,1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用的分割方法进行了详细的规定,对当事人的行为能力、合同的订立、合同的实质内容等规定了不同的法律进行调整。第二个问题不同种类和不同性质的合同,各国在立法中采用分别立法的方式加以规制。 但是也有学者反对“分割论”,认为无论从经济角度还是从法律角度,合同都是一个整体,不应该被分割成不同的部分;另外,在实践中对于司法工作者而言,无疑带来了沉重的任务量。同时,合同之于当事人双方是一种合意,既然在合同中选择了适用的法律,那么就代表了当事人双方有意用一种法律来解决合同中的有关问题。并且对于不同种类性质的合同,也应该用同一种法律规范进行规制,因为,合同其本质来看就是一种合意,当事人意思自治的产物,“同一论”可以保证合同关系的稳定。“同一论”的论述观点并不是无懈可击的,对于一项合同,如果能够合理有效地解决冲突,满足当事人的利益,那么实践过程中的繁琐也是在所难免的。另外对于不同种类、不同性质的合同采用同样的冲突规范进行规制,那么则否认实践的复杂性,增添了法律的滞后性。 但是“同一论”并不是没有可取的地方,一方面,采用“同一论”维护了合同关系的稳定性;另一方面,保证了合同的整体性。应该说,合同既是一个整体,又可以根据不同的法律关系的性质分割成不同部分,所以对待“分割论”和“同一论”采取辩证的态度,互取其长避其短,乃是当今国际私法立法该有的价值取向。事实上,在当今的国际私法法典化进程中,各国立法和条约也都在分割的基础上,注意维护合同法律关系的完整性。 五、“客观论”和“主观论” 法律适用的“客观论”,是指以某种固定场所作为连接点来确定法律关系适用的准据法。萨维尼的“法律关系本座说”是“客观论”的代表论述,萨维尼所应适用的法律,只应该是各涉外民事法律关系依其自身的性质的“本座”所在地的法律来调整。法律适用的“主观论”,也可以理解为“当事人意思自治”理论,根据当时人实现选择的法律对法律关系进行调整。目前,理论在合同领域取得了主导地位,并且在侵权案件中,越来越多的采用当事人意思自治原则来解决选法的问题。 法律适用问题上,“客观论”和“主观论”都有其自身的优点。首先,客观论者认为,在民商事交往过程中,“客观论”便于当事人预见和遵守,有利于维护交易安全和稳定,便于国际民商事的交往。其次,主观论者认为,国际民商事交往究其根本来看是私法活动,应该以当事人意思自治为主导,当无意思自治或者意思自治不能时,“客观论”才得以适用。 主观论者和客观论者的表述均有一定的道理,但是客观论者忽略了民商事关系的灵活性、复杂性以及自治性,进而导致僵硬,甚至不能有效地解决实践中的我问题;同时对于主管论者而言,只看到了国际私法的私法性一面,而没有考虑到国际私法潜在的国家利益,过分自治会引起实诚的混乱,最终也将不利于国际民商事的发展。 因此,在笔者看来,“主观论”和“客观论”不应该是完全对立的,在分析中可以看出其宗旨在于促进国际民商事交往,精确选法过程,最终找到法律关系的“适当法”。因此,二者之间存在着调和因素,萨维尼晚年在论证合同的法律适用时,很明显的关心当事人的“内心期待”。从这一点来看,在国际私法法典化的进程中“主观论”和“客观论”必将走向融合。 国际私法法典化进程中,应该衡量和处理好上述几对基本价值观念,针对以上几种价值取向,不能以偏概全,顾此失彼,应该取长补短,在综合平衡的基础之上,全面衡量各种价值取向的利弊优缺。诚然想制定一部全面的、完美的、一劳永逸的国际私法法典是不可能的,但是各国在制定国际私法法典或者单行立法时应该注意平衡以上各种价值取向,既不能固守原有的僵化的观念,也不能一味地追求灵活的适用方法。因此,笔者认为在国际私法法典化的进程中, 本着解决纠纷矛盾的宗旨,在综合平衡各种价值理念基础上制定的国际私法法典,才能够得到最大限度的适用与推广。 注释 ①吕岩峰《国际私法学教程》,吉林大学出版社2007230-231。 参考文献 1吕岩峰.国际私法学教程M.吉林大学出版社,2007. 2韩德培.国际私法M.高等教育出版社,2007. 3邢钢.国际私法的法典化进程M.中国政法大学学报,2005-9第23卷第5期. 4章成.论国际私法的法典化J.社会科学学科研究,2010-8. 5张琪.国际私法法典化形式的变化趋势J.法制与社会,2011-12. 6丁伟.论中国国际私法立法体系的和谐发展——制定<涉外民事法律适用法>引发的几点思考J.东方法学,2009,(4). 7吕岩峰.论中国国际私法的立法取向J.吉林大学社会科学学报,1996,(5). 作者简介韩洋,吉林大学法学院国际法专业研究生。

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